A ilegalidade da cobrança de ICMS sobre operações de importação mediante arrendamento mercantil (leasing internacional)

12/03/2009

O arrendamento mercantil e/ou leasing internacional em operações de importação, é prática comercial usual na atividade empresarial. Sobre tais operações muito se discute quanto a incidência, ou não, de ICMS; tendo sido levado o debate aos tribunais superiores.

Toda questão se resume em saber se o leasing internacional é fato gerador de ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços), tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal, estando sua previsão na Constituição Federal disposta no art. 155, inc. II:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

Como se vê, o ICMS sempre irá incidir nas operações em que exista a circulação de mercadorias, bem como nas prestações de serviços de transporte entre os Estados e entre os Municípios do país.

Importante destacar que a operação de circulação de mercadoria, para fins de incidência do ICMS, é aquela operação em que ocorre transferência do domínio do bem, ou seja, ocorre a mudança do proprietário da mercadoria. É a chamada circulação econômica da mercadoria e/ou circulação jurídica.

Nesse sentido, o arrendamento mercantil (leasing) é uma operação mercantil onde até o término do contrato inexiste a transferência da propriedade entre arrendador e arrendatário. Assim, a titularidade do bem arrendado permanece com o arrendador, podendo o arrendatário adquirir, ou não, o domínio do bem arrendado, ao final do contrato.

Para elucidar, vale dizer que, no contrato de arrendamento mercantil, o arrendatário tem as seguintes opções: (i) comprar o bem por valor previamente contratado; (ii) renovar o contrato por um novo prazo; (iii) devolver o bem ao arrendador.

Veja-se que, até o termino do contrato de arrendamento mercantil, não existe a transferência de propriedade do bem arrendado. Logo, não ocorrendo a compra do bem pelo arrendatário, não se pode falar em incidência de ICMS nas operações de arrendamento mercantil (leasing), posto que não ocorrerá a transferência da propriedade do bem para o patrimônio do arrendatário.

O entendimento acima, consagrado pela melhor doutrina, foi trazido pelo legislador no art. 3º, inc. VIII, da Lei Complementar nº. 87/1996, que assim dispõe:

Art. 3º. O imposto não incide sobre: (...)

VIII operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário?

A legislação inteligentemente faz esta ressalva, pois no caso de arrendamento mercantil (leasing), seja de leasing internacional ou operações internas de leasing, não existe a circulação econômica da mercadoria.

Contudo, os Estados, bem como o Distrito-Federal, insistem na cobrança de ICMS sobre operações de arrendamento mercantil, quando estas operações são efetuadas mediante importação (leasing internacional), o que se demonstra manifestamente ilegal.

A fundamentação trazida pelos Estados e pelo Distrito Federal, a fim de sustentar a cobrança do ICMS em tais casos, é no sentido de que a alínea a, do inc. IX, do § 2º, do artigo 155 da Constituição Federal autoriza a cobrança. Assim dispõe o mencionado dispositivo:

§ 2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte (...)

IX - incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (Redação dada à alínea pela Emenda Constitucional nº. 33, de 11.12.2001, DOU 12.12.2001)

Com base no dispositivo acima, a Administração Fazendária entende que é devido o ICMS sempre que ocorrer a importação de mercadorias, independentemente dessa operação de importação ocorrer mediante arrendamento mercantil (leasing internacional). Assim, o Estado e o Distrito Federal entendem que sempre que a mercadoria entrar no território nacional vindo do exterior, em decorrência de importação, será devido o ICMS.

Todavia, este entendimento encontra-se de toda sorte equivocado, posto que, o dispositivo acima transcrito não pode ser interpretado isoladamente. Deve-se interpretá-lo dentro do contexto do art. 155, inc. II, da Constituição Federal, o qual estabelece a hipótese de incidência do ICMS, senão vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

A constituição pressupõe a existência de operações de circulação de mercadorias para incidência do imposto, entendendo como circulação de mercadoria a transferência de propriedade do bem, ou seja, a circulação econômica deste, conforme disposto anteriormente.

Não havendo a circulação econômica da mercadoria, não há que se falar em tributação por meio do ICMS.

Consolidando o entendimento acima, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº. 461.968-7/SP, decidiu pela não incidência de ICMS sobre operações de arrendamento mercantil:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. NÃO-INCIDÊNCIA. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II DA CB. LEASING DE AERONAVES E/OU PEÇAS OU EQUIPAMENTOS DE AERONAVES. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. (STF ? Plenário - RE/461968 - Relator: Min. Eros Grau ? Data DJ 24/08/2007)

Assim dispôs o Ministro Eros Grau, Relator para o acórdão acima citado:

(...)

10 - O imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias.

Dessa maneira, imperativa a conclusão de que não incide ICMS sobre as operações de importação na forma de arrendamento mercantil (leasing internacional).

Contudo, os Estados persistem em efetuar a cobrança do tributo nestas situações, podendo esta ser afastada de plano, através da medida judicial cabível, garantido o direito do contribuinte.

Bruno Cazarim da Silva


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